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c)

Beweisausforschung und Zufallsfund

cc) Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden Lehre und Rechtsprechung gehen grundsätzlich von der Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus. Kriterium für deren Verwertbarkeit ist einerseits, dass die ursprüngliche Mass­ nahme zulässig war, mit anderen Worten in einer konkreten Strafsache gestützt auf einen hinreichenden Tatverdacht be­ züglich des ursprünglich verfolgten Delikts bzw. der ur­ sprünglich verfolgten Person erfolgte. 33 Andererseits wird die Beweiserhebung einer hypotheti­ schen Prüfung unterzogen. Eine nachträgliche Überprüfung muss ergeben, dass die Durchsuchung für das – zufällig – gefundene Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre. 34 In diesem Zusammenhang ist auch vom hypothetischen Ersatzeingriff die Rede. 35 Einleitende Bemerkungen Die Gradierung zwischen Anfangsverdacht, hinreichendem und dringendem Tatverdacht ist von erheblicher Bedeutung, weil zum einen die Parteirechte zu beachten sind, sobald eine Untersuchung eröffnet wurde, und weil zum anderen das Gesetz Zwangsmassnahmen vom Vorhandensein eines mindestens hinreichenden Tatverdachts abhängig macht. 36 Gewisse Zwangsmassnahmen sind erst bei einem dringen- den Tatverdacht erlaubt. Um der Verwertungsproblematik Rechnung zu tragen, müssen sich die Strafverfolgungsbe­ hörden bei der Anordnung einer Untersuchungshandlung oder einer Zwangsmassnahme immer die Frage nach der Höhe des Verdachtsgrades stellen. b) Der hinreichende Tatverdacht Einen hinreichenden Tatverdacht verlangt das Gesetz zur Eröffnung einer Untersuchung (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO) und zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Ein hinreichender Verdacht setzt das Vorliegen konkreter und tatsächlicher Hinweise auf eine strafbare Handlung voraus. 37 Gemäss Bundesgericht ver­ langt der hinreichende Tatverdacht den Nachweis von kon­ kreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Ver­ halten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. 38 Liegt ein hinreichender Tatverdacht vor, so muss eine Untersuchung eröffnet werden und die Verfahrensleitung 5. Die Abgrenzung zum hinreichenden und zum dringenden Tatverdacht a)

aa) Die Beweisausforschung Werden gestützt auf verdachtslose Eingriffe strafrechtlich relevante Erkenntnisse gewonnen, die den Verdacht erst be­ gründen sollen, spricht man von einer Beweisausforschung oder «fishing expedition». 24 Eine solche liegt vor, «[w]enn der Staat ohne Verdacht seine Netze auslegt, um Anhalts­ punkte für einen Tatverdacht erst einzufangen […]». 25 Planlos oder aufs Geratewohl durchgeführte Beweiser­ hebungen sind unzulässig und führen zur Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise. 26 Insbesondere ist eine Heilung über den hypothetischen Ersatzeingriff nicht statthaft. 27 Die Un­ schuldsvermutung würde ihres Sinngehalts entleert, wenn verdachtslos durchgeführte Zwangsmassnahmen nachträg­ lich legalisiert würden. 28 bb) Zufallsfunde Von der Beweisausforschung abzugrenzen sind Zufalls- funde, die in Art. 243 StPO explizit geregelt sind. Unter Zufallsfunden versteht man «die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufällig entdeckten Be­ weismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusam­ menhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen». 29 «Im Gegensatz zu den Ergebnissen unzuläs­ siger Beweisausforschung basieren die Zufallsfunde auf ei­ ner rechtsgültigen strafprozessualen Massnahme, die in ei­ ner konkreten Strafsache gestützt auf einen begründeten Tatverdacht angeordnet wurde.» 30 Das Besondere an Zu­ fallsfunden ist, dass auf das Erfordernis eines vorbestehen­ den Tatverdachts bezüglich jenes Delikts verzichtet wird, das den Zufallsfund betrifft. 31 Der Tatverdacht ergibt sich aus dem Fund selbst, somit ex post. 32 24 Botschaft StPO (Fn. 2), 1237 sowie 1255, wo zutreffender von Ver­ dachtsausforschung gesprochen wird; BStrGer, Urteil v. 21.4.2011, SK.2010.13, E. 2.4. 25 Ackermann/Vogler, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Ver­ wertbarkeit von Beweisen zwischen Systemen, in: Ackermann/Hilf (Hrsg.), TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage, 8. Schweize­ rische Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, 161, 164. 26 BGE 137 I 218, 221 ff.; BGE 128 II 407, 417, mit Hinweisen; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/ St.Gallen 2013, N 1067; Gless, BSK StPO (Fn. 6), Art. 141 N 81, welche ein absolutes Verwertungsverbot postuliert; ebenso Vetterli, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungs­ verboten, ZStrR 130 (2012), 447, 453 f.; Ruckstuhl/Dittmann/ Arnold, Strafprozessrecht, Zürich 2011, N 553, gehen hingegen nur von einem relativen Verwertungsverbot aus. 27 Siehe Ziffer 4.c.cc) nachfolgend. 28 Gfeller, BSK StPO (Fn. 6), vor Art. 241–254 N 47.

33 Schmid (Fn. 26), N 1067; Hürlimann (Fn. 5), 109 f. 34 Keller, ZK StPO (Fn. 15), Art. 243 N 4; Schmid (Fn. 26), N 1067.

35 Ackermann/Vogler (Fn. 25), 181. 36 Art. 309 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO.

37 Landshut/Bosshard, ZK StPO (Fn. 15), Art. 309 N 25; BGer, Ur­ teil v. 21.9.2012, 1C_275/2012; BGer, Urteil v. 9.1.2007, 1S.16/2006. 38 BGer, Urteil v. 9.1.2007, 1S.16/2006; gemäss Omlin, BSK StPO (Fn. 6), Art. 309 N 28, genügt zur Eröffnung einer Untersuchung be­ reits ein vager Verdacht, was aus Gründen der Abgrenzung zwischen Ermittlungen und Untersuchung abzulehnen ist.

29 BGE 139 IV 128, 135 f. 30 Hürlimann (Fn. 5), 109. 31 Ruckstuhl/Dittmann/Arnold (Fn. 26), N 747. 32 Gfeller/Thormann, BSK StPO (Fn. 6), Art. 243 N 2.

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