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AUFSÄTZE 345

1. a)

Anwendbares Recht in Gemengelagen

haft in die StPO eingefügt, 11 und die Dominanz des Sicher­ heitsdenkens zeigt sich auch im verschärften Massnahmen­ recht. 12 Man kann diese Entwicklung beklagen oder befürwor­ ten. 13 Festzustellen ist, dass die Unterscheidung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, zwischen Prävention und Repression zunehmend «flüchtig» wird. 14 Nun gilt es, einen Umgang damit zu finden. Insbesondere sind die offe­ nen Fragen anzugehen und die Rollen von Polizei und Staatsanwaltschaft zu klären. Letzteres ist nötig, weil das Eindringen des Sicherheitsdenkens ins Strafund Straf­ prozessrecht eine Verantwortung der Strafbehörden für Aspekte der Gefahrenabwehr suggeriert. 15 Bewusst oder unbewusst wird dadurch auch das Rollenverständnis der Staatsanwaltschaft beeinflusst. Die grosse Erwartungshal­ tung der Öffentlichkeit und Medien, Gewalttaten zu ver­ hindern, wirkt sich ebenfalls darauf aus, wie die involvier­ ten Behörden ihre Rolle interpretieren. Im Folgenden wird untersucht, welche rechtlichen Regeln in Gemengelagen zur Anwendung kommen. Die interessie­ renden Fragen sind: – Welche Aufgabe geht im Konfliktfall vor? – Wer entscheidet darüber? – Wie weit reicht die Weisungsbefugnis der Staatsan­ waltschaft? – Stützen sich Zwangsmassnahmen auf die polizeirecht­ liche oder strafprozessuale Grundlage? – Wie steht es mit der Verwertbarkeit von Erkenntnis­ senundBeweisen aus denpolizeilichenMassnahmen? 16 11 Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012, 128; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Straf­ sachen, Basel 2011, N 1645; Dumitrescu, Die Präventivhaft nach Art. 221 Abs. 2 StPO, AJP 2015, 447, 449. 12 Vgl. Heer/Wiprächtiger, Zur Erosion des Massnahmenrechts durch das aktuelle Sicherheitsdenken in Politik und Justiz, in: Ca­ vallo et al. (Hrsg.), Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich/ Basel/Genf 2012, 23, 25 f.; Niggli/Maeder, Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es überhaupt etwas?), AJP 2011, 443, 444. 13 Siehe hierzu Berger (Fn. 1), 20 m.w.H. 14 Vgl. Gärditz, Strafprozess und Prävention, Entwurf einer verfas­ sungsrechtlichen Zuständigkeitsund Funktionenordnung, Tübingen 2013, 1. 15 Aufgrund der zunehmend präventiven Ausrichtung des Strafund Strafprozessrechts ist für Brunner die Verhinderung von Straftaten gar zu einer Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden geworden (Brun­ ner, Die Perspektive der Kantonspolizei Zürich – eine praktische Aus­ einandersetzung mit dem Thema Prävention, in: Schwarzenegger/ Nägeli [Hrsg.], 7. Züricher Präventionsforum – Häusliche Gewalt, Zürich/Basel/Genf 2015, 167, 169 ff.). 16 Diese Frage kann im Rahmen dieser Abhandlung allerdings nur ge­ streift werden. III. Was gilt im Schnittbereich von Gefahren­ abwehr und Strafverfolgung?

Verfassung und Gesetz Ausgangpunkt zur Klärung dieser Fragen ist die Verfassung, welche die Zuständigkeiten für die innere Sicherheit bzw. das Strafund Strafprozessrecht regelt. Gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 BV sind aufgrund ihrer Polizeihoheit primär die Kantone für die Aufrechterhaltung der öffentli­ chen Sicherheit zuständig. 17 Dem Bund überträgt die BV keinen allgemeinen Auftrag zur Gefahrenabwehr. 18 Hinge­ gen ist er gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV für die Gesetzge­ bung auf dem Gebiet des Strafund Strafprozessrechts zu­ ständig. In Einklang mit der Verfassung hält Art. 15 Abs. 1 StPO fest, dass unter «Polizei» im Sinne der StPO nur das Han­ deln der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung zu verste­ hen ist. 19 Erfüllt die Polizei Aufgaben im Bereich der Ge­ fahrenabwehr, stützt sie sich grundsätzlich auf die Polizeiund Gewaltschutzgesetze der Kantone. 20 Weder in der StPO noch in den kantonalen Gesetzen fin­ den sich Bestimmungen, was im Fall der Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung gilt. 21 b) Rechtsprechung und Doktrin Aus den spärlichen Äusserungen des Bundesgerichts sowie der kantonalen Gerichte lässt sich für die Frage nach dem in Gemengelagen anwendbaren Recht wenig ableiten, da jeweils aufgrund eingeschränkter Kognition oder anderen Gründen nur geprüft wurde, ob eine gesetzliche Grundlage vorhanden war. 22 Während der Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren in der deutschen Doktrin intensiv bearbeitet wurde, 23 ist dieses Thema in der Schweiz bisher stiefmüt­ terlich behandelt worden. 24 Vor Inkrafttreten der StPO be­ stand zudem kein Anlass, die Thematik aus Sicht der ver­ fassungsrechtlichen Kompetenzordnung zu prüfen, da die Kantone sowohl zur Rechtsetzung im Bereich der Gefah­ 17 Schweizer/Mohler, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/ Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St.Galler Kommentar, Zürich/St.Gallen 2014, Art. 57 N 37. 18 Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Malama vom 3. März 2010, 10.3045, Innere Sicherheit, Klärung der Kompetenzen, BBl 2012, 4459, 4480. 19 Vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, 1085, 1136. 20 Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Text­ ausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 15; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N 75. 21 Vgl. auch Kettiger, Schnittstellenfragen der Schweizerischen Straf­ prozessordnung, Jusletter v. 13.2.2012, 3. 22 Siehe Berger (Fn. 1), 24 f. m.w.H. 23 Siehe Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., München 2012, N 192. 24 Gl.M. Kettiger (Fn. 21)., 3 f.

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