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RECHTSPRECHUNG

gen zu erfolgen (Griesser, ZK StPO, Art. 333 N 4). Auf­ grund der Literaturangaben (E. 1.4.1, «a.M.») scheint das Bundesgericht diese Auffassung nicht teilen zu wollen. Dem ist jedoch nicht zu folgen, weil – wie oben mit Quellenan­ gaben dargelegt (vgl. nachstehend auch StPOVorent­ wurf) – eine nachträgliche Rückweisung eben nur dann infrage kommt, wenn Anklagemängel erst zu einem späte­ ren Zeitpunkt auftreten. Die Rückweisungsvarianten von Art. 329 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 sowie von Art. 333 Abs. 1 StPO sind deutlich zu unterscheiden (Stephenson/ZalunardoWalser, BSK StPO, Art. 329 N 1; Schmid, Handbuch, N 1294; Ruck­ stuhl, in: Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozess­ recht, Zürich/Basel/Genf 2011, N 1002; vgl. auch E. 1.4.1 Abs. 2). So kann eine Rückweisung zur Änderung des Anklagesachverhalts nicht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO, sondern – als Ausnahme – nur unter der besonderen und beschränkenden Voraussetzung von Art. 333 Abs. 1 StPO vorgenommen werden (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; Griesser, ZK StPO, Art. 329 N 22, Art. 333 N 1 ff.; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Basel 2011, N 2442; Pieth, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012, 205). Darauf ist im Abschnitt d) zurückzukommen. Laut Basler Kommentar soll nach Art. 329 Abs. 2 StPO eine Rückweisung zur Sachverhaltsänderung auch dann erfolgen können, wenn bei der Hauptverhandlung ein neues Beweis­ ergebnis hervorgegangen sei (Stephenson/Zalunardo­ Walser, BSK StPO, Art. 329 N 12). Indem das Bundesge­ richt auf diese Literaturstelle verweist (E. 1.4.1), will es sich dieser Auffassung offenbar anschliessen. Diese ist jedoch abzulehnen, weil Art. 329 Abs. 2 StPO im Gegensatz zu Art. 333 Abs. 1 StPO eben keine Anklage änderung erlaubt, sondern nur die Berichtigung einer formal mangelhaften Anklage. Bei einem neuen Beweisergebnis handelt es sich jedoch um keinen solchen Anklagemangel. Die bundesgerichtliche Umschreibung der Voraussetzung der Rückweisung i. S. v. Art. 329 Abs. 2 StPO (E. 1.4.1) ist oberflächlich und unvollständig. Das Bundesgericht erwähnt nämlich nicht, dass eine solche Rückweisung – wie oben mit Quellenangaben dargelegt – eben nur bei einer formal man­ gelhaften Anklage erfolgen kann. Zutreffend ist hingegen die Angabe, dass Rückweisungsgründe aufgrund der Vor­ prüfung erkennbar werden oder zu einem späteren Zeit­ punkt des Hauptverfahrens auftreten können. Die Voraus­ setzung des nachträglichen Auftretens von solchen Gründen findet sich auch im StPOVorentwurf (Art. 362 Abs. 6; das Bundesgericht verweist auf den Begleitbericht des EJPD). Schliesslich anerkennt das Bundesgericht, dass an der Haupt­ verhandlung keine neuen Beweise erhoben wurden, erachtet dies aber als irrelevant (E. 1.4.2). Dem ist nun aber erneut zu widersprechen, kann doch gemäss der einen, allerdings abzulehnenden Lehrmeinung eine nachträgliche Rückwei­ sung gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO dann erfolgen, wenn sich in der Hauptverhandlung neue Beweise ergeben.

Zusammengefasst ist Folgendes zu berücksichtigen: Ge­ mäss erster Instanz stimmte der Anklagesachverhalt nicht mit dem Beweisergebnis des Vorverfahrens überein. Mit­ hin deckte sich die Beweiswürdigung des Bezirksgerichts nicht mit jener der Staatsanwaltschaft. Bei einer solchen Konstellation handelt es sich um keine formal mangelhafte Anklage. Weil an der Hauptverhandlung keine neuen Be­ weise erhoben wurden, traten nachträglich, also im An­ schluss an die Vorprüfung der Anklage, keine neuen Rück­ weisungsgründe auf. Die Rückweisung wurde weder nach den Vorfragen noch nach dem Beweisverfahren, sondern erst nach Abschluss der Parteivorträge angeordnet. Eine Rückweisung zur Änderung der Anklage fällt nicht unter Art. 329 Abs. 2 StPO (vgl. auch E. 1.4.1 Abs. 2). In Be­ rücksichtigung all dieser Aspekte, welche das Bundesge­ richt verkennt bzw. ausser Acht lässt, erweisen sich die Rückweisung der Anklage nach Art. 329 Abs. 2 StPO und die als Folge davon erfolgte Anklageänderung als nicht prozessrechtskonform. d) Das Bundesgericht verweist zusätzlich auf die – klare – Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 StPO, wonach das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit gibt, die An- klage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklage umschriebene Sachverhalt einen andern Straftat- bestand erfüllen könnte, die Anklage aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (E. 1.4.1 Abs. 2). Folglich kommt eine solche Anklageänderung nur dann in Betracht, wenn das Gericht den Sachverhalt unter einen anderen Tat­ bestand subsumieren will, nicht aber wenn die Anklage be­ züglich angeklagtem Delikt ungenügend ist (Botschaft, 1280; statt vieler Schmid, Kommentar, Art. 333 N 2; TPF 2012 3 E. 1.4.3; OGer ZH, Urteil v. 16. 2. 2015, SB140351, E. 4.4). Auf den Ausnahmecharakter der Bestim­ mung von Art. 333 Abs. 1 StPO und deren einschränkende Formulierung, welche eine Folge des Anklagegrundsatzes ist, wurde bereits hingewiesen. Eine Anklageänderung ist nach demWillen des Gesetzgebers damit lediglich innerhalb der strengen und engen Vorgabe von Art. 333 Abs. 1 StPO möglich (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO; Griesser, ZK StPO, Art. 333 N 3; Hauri/Venetz, BSK StPO, Art. 340 N 4; Ruckstuhl, N 1002; OGer ZH, SB140351, E. 4.4). Weil die Anwendung einer anderen Strafbestimmung vor­ liegend aber kein Thema ist, fällt eine Anklageänderung i. S. v. Art. 333 Abs. 1 StPO ausser Betracht, was sich auch mit der vorinstanzlichen Auffassung deckt. Es ist deshalb unerklärlich und unnötig, dass das Bundesgericht diese Vor­ gehensweise überhaupt darlegt. 3. Die vorliegende Rückweisung und Anklageänderung sind prozessrechtswidrig. Das Argument der Verteidigung, wonach die Rückweisung gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO nicht als Korrektiv für eine unzutreffende staatsanwaltliche Akteninterpretation diene, ist stichhaltig. Bedauerlicher­ und unverständlicherweise heisst das Bundesgericht Rück­ weisung und Anklageänderung gut. Dabei handelt es sich

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