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JURISPRUDENCE

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Abteilung des Bundesgerichts hat einer anwaltlich ver­ tretenen Beschwerdeführerin in einem anderen Urteil vor­ gehalten, sie könne sich nicht auf einen nicht wieder­ gutzumachenden Nachteil berufen, wenn sie auf einen Rechtsbehelf (Siegelung) verzichtet habe (BGer, Urteil v. 6. 10. 2015, 1B_187/2015, E. 1.3.2.). Auch B. hätte vorge­ halten werden müssen, er habe es unterlassen, für seine Be­ schwerde gegen die Verfahrenstrennung die aufschiebende Wirkung zu beantragen. Erst dadurch wäre es der Staats­ anwaltschaft untersagt gewesen, die Anklage an das Ge­ richt zur Durchführung der Hauptverhandlung im abge­ kürzten Verfahren zu überweisen. Staatsanwaltschaft und Bezirksgericht hätten zwar von sich aus mit der Überwei­ sung der Anklage bzw. der Durchführung der Hauptver­ handlung im abgekürzten Verfahren gegen A. zuwarten können, wofür es allerdings keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gegeben hätte (Ziegler/Keller, in: Niggli/ Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), BSK StPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 387 N 1b). Ohne gesetzliche Grundlage für ein solches Zuwarten, ohne Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschwerdeinstanz sowie angesichts der Haftsituation von A., kann die Weiterführung des ab­ gekürzten Verfahrens kaum als «besonders schwerwiegen­ der Mangel» bezeichnet werden. Jedenfalls erscheint die Behauptung des Bundesgerichts unzutreffend, nur die Fest­ stellung der Nichtigkeit erlaube es, zu verhindern, dass Staatsanwaltschaft und Gericht in solchen Fällen «vollen­ dete Tatsachen» schafften. Es bleibt zu hoffen, das Bundesgericht werde an diesen Erwägungen zur Nichtigkeit nicht festhalten, denn die Fol­ gen wären kaum absehbar, müssten doch auch Urteile in getrennten Verfahren als nichtig erachtet werden, wenn diese aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen nicht vereinigt wurden. Auch ein Strafbefehl, der ausgefällt wird, weil die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt (trotz abwei­ chender Aussagen von Mitbeschuldigten) als «anderweitig ausreichend geklärt» erachtet, stünde unter dem Damok­ lesschwert der Nichtigkeit, denn es könnte von den Mitbe­ schuldigten (grundsätzlich jederzeit) behauptet werden, das Strafbefehlsverfahren gegen den Mitbeschuldigten und die Anklageerhebung gegen sie selbst seien aufgrund abwei­ chender Aussagen «unzulässig» und daher nichtig gewesen. Jede staatliche Instanz wäre von Amtes wegen verpflichtet, die gesamten Akten zu studieren und abzuwägen, ob die Trennung sachlich gerechtfertigt oder eine Vereinigung sachlich geboten war, was – in den Worten des Bundesge­ richtes – «offensichtlich nicht angeht». Nichtigkeit muss ein Notbehelf bleiben, um krasse Fehlurteile zu korrigieren, die rechtsstaatlich unerträglich wären. Zur Überprüfung einer als unsachgemäss empfundene Verfahrensführung genügt die Beschwerde.

«Das Erkennen des Fehlers [Urteil trotz Rückzug der Ein- sprache] setzt vielmehr das Studium der Verfahrensakten voraus. Es ist somit weder offensichtlich noch leicht erkenn- bar.» (BGer, Urteil v. 23. 1. 2009, 6B_744/2009, E. 1.3.). Diese Erwägung hätte umso mehr gegolten, da das Akten­ studium vorliegend noch deutlich weiter hätte gehen müssen. Die unterschiedlichen Aussagen der Mitbeschuldigten hätten analysiert und es hätte abgeklärt werden müssen, welche Auswirkungen die Abweichungen auf die möglichen Ankla­ gevarianten haben könnten, um sodann einschätzen zu kön­ nen, wie gewichtig die Gefahr sich widersprechender Urteile überhaupt ist. Weiter hätte verglichen werden müssen, wel­ cher Aufwand durch das abgekürzte Verfahren eingespart wird und welcher durch die Beurteilung durch zwei verschie­ dene Spruchkörper entsteht. Zudem hätte die Haftsituation desjenigen, der das abgekürzte Verfahren beantragt, berück­ sichtigt werden müssen. Erst nach Abwägung dieser Ele­ mente kann zuverlässig beurteilt werden, ob eine Verfahren­ strennung sachlich gerechtfertigt und das abgekürzte Verfahren daher zulässig ist. Dass die unsachliche Verfah­ renstrennung leicht erkennbar im Sinne der Nichtigkeitsfor­ mel gewesen sein soll, ist vor diesemHintergrund nicht nach­ vollziehbar. Dies belegt das Bundesgericht insoweit selbst, als es die Nichtigkeit bereits in seinem ersten Urteil von Am­ tes wegen hätte feststellen müssen, wenn der Mangel tat­ sächlich derart offensichtlich gewesen wäre. Es drängt sich der Eindruck auf, das Bundesgericht habe die Nichtigkeit bejaht, damit – wie es selbst darlegt – Staats­ anwaltschaft und Sachgericht nicht «vollendete Tatsachen» schaffen können, bevor die Zulässigkeit der Verfahrenstren­ nung geklärt ist. Doch auch diese Erwägung vermag nicht zu überzeugen. Im ersten Urteil des Bundesgerichts (Be­ schwerde gegen die Trennung der Verfahren) werden die Anträge von B. aufgeführt: 1. Die Verfügung der Staatsan­ waltschaft vom 10. 12. 2015 betreffend die Verfahenstren­ nung sei aufzuheben; 2. alle im Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt Beschuldigten seien gemeinsam zu verfolgen und zu beurteilen; 3. allen Beschuldigten seien alle Akten aller Beschuldigten zur Einsicht zuzustellen. Rechtsmittel und damit auch die Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung (Art. 387 StPO), ausser die Verfah­ rensleitung der Beschwerdeinstanz ordne diese an (sog. fa­ kultativer Suspensiveffekt). Solange der Beschwerde gegen die Verfahrenstrennung keine aufschiebende Wirkung gege­ ben wird, kann das Verfahren weitergeführt werden. Aus­ drücklich entscheiden muss die Verfahrensleitung der Be­ schwerdeinstanz die Frage nur, wenn sie die aufschiebende Wirkung erteilt, entweder auf Gesuch des Beschwerdefüh­ rers oder von Amtes wegen, andernfalls wird diese konklu­ dent verweigert (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schwei­ zerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 494–496). B. hat die aufschiebende Wirkung gegen die Verfahren­ strennung nicht beantragt und diese wurde vom Ober­ gericht auch nicht von Amtes wegen angeordnet. Dieselbe

Marko Cesarov, Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Bern­ Mittelland ■

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